BGH vom 29.08.2012, B 12 R 14/10 R

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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
BESCHLUSS
XII ZB 185/12 Verkündet am:
22. Januar 2014
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

BGB § 1603 Abs. 2; SGB II § 11 b
a) Für die Feststellung, dass für einen Unterhaltsschuldner keine reale Beschäfti-gungschance bestehe, sind – insbesondere im Bereich der gesteigerten Unte r-haltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB – strenge Maßstäbe anzulegen.
b) Dass der Unterhaltspflichtige aus dem Ausland stammt und über keine abge-schlossene Berufsausbildung verfügt, rechtfertigt allein noch nicht die Schluss-folgerung, dass für ihn keine reale Beschäftigungschance im Hinblick auf eine
sozialversicherungspflichtige Vollzeitstelle bestehe.
c) Durch die sozialrechtliche Berücksichtigung titulierter Unterhaltspflichten
bei einem Antrag des Unterhaltspflichtigen auf Leistungen der Grundsicherung
für Arbeitsuchende erhöht sich dessen unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit
nicht (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 19. Juni 2013 – XII ZB 39/11 –
FamRZ 2013, 1378).
BGH, Beschluss vom 22. Januar 2014 – XII ZB 185/12 – OLG Frankfurt am Main
AG Marburg
– 2 -Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Januar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter
Dr. Klinkhammer, Dr. Günter, Dr. Nedden-Boeger und Dr. Botur
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss
des 2. Familiensenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt
am Main vom 23. Februar 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das
Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
I.
Der minderjährige Antragsteller macht gegen den Antragsgegner, seinen
Vater, den Mindestunterhalt geltend.
Der Antragsteller wurde am 8. Oktober 2004 geboren. Der Antragsgeg-ner ist türkischer Staatsangehöriger kurdischer Herkunft. Er ist im Jahr 2001
nach Deutschland gekommen. Er verfügt über einen Realschulabschluss, aber
keine abgeschlossene Berufsausbildung. Er arbeitete jeweils vorübergehend
mit geringfügiger Beschäftigung als Aushilfe in einer Bäckerei und als Verkaufs-1
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– 3 -und Küchenhilfe, nach einer Fortbildung in einem Fortbildungszentrum der
HoGa (Hotel und Gastronomie) auch als Aushilfe in einem Café sowie in einem
Kebab-Haus und strebte später eine Umschulung an. Der Antragsgegner hat
ein weiteres Kind, das am 20. August 2008 geboren wurde und bei der Mutter
lebt.
Der Antragsgegner zahlt keinen Kindesunterhalt und beruft sich auf
mangelnde Leistungsfähigkeit. Die Beteiligten streiten darüber, ob der Antrags-gegner sich ausreichend um eine Erwerbstätigkeit bemüht hat und ob er bei
Bezug von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende sein anrech-nungsfreies Einkommen für den Kindesunterhalt einsetzen muss.
Das Amtsgericht hat den Antragsgegner zur Zahlung des Mindestunter-halts (abzüglich des hälftigen Kindergelds) verpflichtet. Auf die Beschwerde des
Antragsgegners hat das Oberlandesgericht den Unterhaltsantrag abgewiesen.
Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde des Antragstellers.
II.
Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.
1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts kann eine auch an den ge-steigerten Anforderungen des § 1603 Abs. 2 BGB gemessene Leistungsfähig-keit des Antragsgegners gegenwärtig nicht festgestellt werden. Er könne ohne
Gefährdung des eigenen Selbstbehalts von 900 € (für 2010) bzw. 950 € (seit
Januar 2011) keine Beträge für den Kindesunterhalt erübrigen. Ausgehend von
einer Versteuerung nach der Grundtabelle müsse er 1.265 € bzw. (ab 2011)
1.355 € brutto, entsprechend einen Stundenlohn von 7,30 € bzw. 7,83 €, ver-dienen, von da an könne er den ersten Euro an Unterhalt zahlen. Für die Zah-3
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– 4 -lung des vom Amtsgericht festgesetzten Unterhalts müsse er 1.816 € bzw.
1.911 € brutto verdienen, mithin einen Stundenlohn von 10,70 € bzw. 11,24 €.
Angesichts seiner Erwerbsvita seien hingegen Ganztagsstellen, bei der er auch
nur 7,30 € verdienen könne, für ihn verschlossen. Zwar sei er noch jung und
verfüge über beachtliche Sprachkenntnisse, inzwischen auch im Deutschen.
Gleichwohl müsse er mit dem Nachteil leben, dass er lediglich einen „türkischen
Realschulabschluss“ mitbringe und über keinerlei Berufsausbildung verfüge,
weder in der Türkei noch in Deutschland. Er sei allerdings bemüht, sich fortzu-bilden und eine Ausbildung zu absolvieren, die es ihm in Zukunft ermöglichen
könne, den Unterhalt für den Antragsteller, der noch längere Zeit Unterhalt be-nötige, durch Zahlungen sicherzustellen.
Der Antragsgegner sei auch nicht deshalb als leistungsfähig anzusehen,
weil es ihm ermöglicht würde, sofern er überhaupt Arbeitslosengeld II beziehe,
anrechnungsfrei so viel hinzuzuverdienen, dass er den Mindestunterhalt für sein
Kind sicherstellen könne. Die Berücksichtigung titulierter Unterhaltsverpflichtun-gen gelte nur für bereits vorhandene, nicht aber für noch zu erstellende Unte r-haltstitel.
2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
a) Nach § 1603 Abs. 1 BGB ist nicht unterhaltspflichtig, wer bei Berück-sichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung
seines eigenen angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren. Eltern,
die sich in dieser Lage befinden, sind gemäß § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB ihren
minderjährigen unverheirateten Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügba-ren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden (sog.
gesteigerte Unterhaltspflicht). Darin liegt eine Ausprägung des Grundsatzes der
Verhältnismäßigkeit im Unterhaltsrecht. Aus diesen Vorschriften und aus Art. 6
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– 5 -Abs. 2 GG folgt auch die Verpflichtung der Eltern zum Einsatz der eigenen Ar-beitskraft. Wenn der Unterhaltsverpflichtete eine ihm mögliche und zumutbare
Erwerbstätigkeit unterlässt, obwohl er diese bei gutem Willen ausüben könnte,
können deswegen nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht nur die
tatsächlichen, sondern auch fiktiv erzielbare Einkünfte berücksichtigt werden.
Die Zurechnung fiktiver Einkünfte, in die auch mögliche Nebenverdienste ein-zubeziehen sind, setzt neben den nicht ausreichenden Erwerbsbemühungen
eine reale Beschäftigungschance des Unterhaltspflichtigen voraus (Senatsurtei-le BGHZ 189, 284 = FamRZ 2011, 1041 Rn. 29 ff. und vom 3. Dezember 2008
– XII ZR 182/06 – FamRZ 2009, 314 Rn. 20, 28; Senatsbeschluss vom 19. Juni
2013 – XII ZB 39/11 – FamRZ 2013, 1378 Rn. 17 f. mwN). Schließlich darf dem
Unterhaltspflichtigen auch bei einem Verstoß gegen seine Erwerbsobliegenheit
nur ein Einkommen zugerechnet werden, welches von ihm realistischerweise zu
erzielen ist (BVerfG FamRZ 2010, 793, 794).
b) Die angefochtene Entscheidung genügt diesen Maßstäben nicht. Die
von der Rechtsbeschwerde erhobenen Rügen greifen in einem entscheidenden
Punkt durch.
aa) Das Oberlandesgericht ist noch zutreffend davon ausgegangen, dass
die Darlegungs- und Beweislast für seine mangelnde Leistungsfähigkeit beim
Unterhaltspflichtigen liegt, was auch für das Fehlen einer realen Beschäfti-gungschance gilt (vgl. Senatsurteile vom 18. Januar 2012 – XII ZR 178/09 –
FamRZ 2012, 517 Rn. 30; vom 15. November 1995 – XII ZR 231/94 – FamRZ
1996, 346 und vom 30. Juli 2008 – XII ZR 78/08 – FamRZ 2008, 2104 Rn. 24;
BVerfG FamRZ 2008, 1145, 1146, jeweils betreffend den Ehegattenunterhalt).
Zwar ist in der Begründung der angefochtenen Entscheidung einleitend ausge-führt, die Leistungsfähigkeit des Antragsgegners könne nicht festgestellt wer-den. Das Oberlandesgericht hat indessen darüber hinausgehend positiv festge-10
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– 6 -stellt, dass für den Antragsgegner derzeit keine reale Beschäftigungschance
bestehe, die ihm die Erzielung eines den sogenannten notwendigen Selbstbe-halt übersteigenden Einkommens ermöglicht.
bb) Soweit das Oberlandesgericht allerdings davon ausgegangen ist,
dass der Antragsgegner gegenwärtig jedenfalls keine Ganztagsstelle mit einem
Stundenlohn von über 7,30 € erlangen könne und es ihm somit an einer realen
Beschäftigungschance für eine entsprechende Vollzeittätigkeit mangele, ent-behren die getroffenen Feststellungen indessen der Grundlage und erweisen
sich damit als verfahrensfehlerhaft.
Für die Feststellung, dass für einen Unterhaltsschuldner keine reale Be-schäftigungschance bestehe, sind – insbesondere im Bereich der gesteigerten
Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB – strenge Maßstäbe anzulegen. Für
gesunde Arbeitnehmer im mittleren Erwerbsalter wird auch in Zeiten hoher Ar-beitslosigkeit regelmäßig kein Erfahrungssatz dahin gebildet werden können,
dass sie nicht in eine vollschichtige Tätigkeit zu vermitteln seien (vgl.
Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 1
Rn. 784; Botur in Büte/Poppen/Menne Unterhaltsrecht 2. Aufl. § 1603 BGB
Rn. 12 mwN). Dies gilt auch für ungelernte Kräfte oder für Ausländer mit einge-schränkten deutschen Sprachkenntnissen (OLG Hamm FamRZ 2002, 1427,
1428 mwN; Botur in Büte/Poppen/Menne Unterhaltsrecht 2. Aufl. § 1603 BGB
Rn. 12). Auch die bisherige Tätigkeit des Unterhaltsschuldners etwa im Rah-men von Zeitarbeitsverhältnissen ist noch kein hinreichendes Indiz dafür, dass
es ihm nicht gelingen kann, eine besser bezahlte Stelle zu finden. Das gilt auch
dann, wenn der Unterhaltspflichtige überwiegend im Rahmen von geringfügigen
Beschäftigungsverhältnissen im Sinne von § 8 Abs. 1 SGB IV gearbeitet hat. Zu
den insbesondere im Rahmen von § 1603 Abs. 2 BGB zu stellenden Anforde-rungen gehört es schließlich auch, dass der Unterhaltspflichtige sich um eine
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– 7 -Verbesserung seiner deutschen Sprachkenntnisse bemüht (Wendl/Dose Das
Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 1 Rn. 784 mwN).
Dem genügen die vom Oberlandesgericht getroffenen Feststellungen
nicht. Für seine Annahme, dass es an einer Erwerbsmöglichkeit des Antrags-gegners fehle, die ihm die Zahlung des Mindestunterhalts auch nur teilweise
erlaube, hat das Oberlandesgericht nur auf seine „bisherige Erwerbsvita“ und
darauf abgestellt, dass er über keine Berufsausbildung verfüge. Damit hat das
Oberlandesgericht noch keine Umstände festgestellt, die seine Schlussfolge-rung auf eine fehlende Erwerbsmöglichkeit rechtfertigen könnten. Mangels ei-nes entsprechenden Erfahrungssatzes erscheint es vielmehr nicht ausge-schlossen, dass der Antragsgegner eine Vollzeitstelle erlangen kann. Auch die
bisherige Tätigkeit in geringfügiger Beschäftigung steht dem nicht entgegen.
Etwa unzureichende Sprachkenntnisse können den Antragsgegner nicht mehr
ohne weiteres entlasten, nachdem seine Unterhaltspflicht mit der Geburt des
Antragstellers bereits 2004 einsetzte. Dass der Antragsgegner, wie es in der
angefochtenen Entscheidung ausgeführt ist, bemüht ist, sich fortzubilden und
eine Ausbildung zu absolvieren, um seinem Kind in der Zukunft einmal Unter-halt zahlen zu können, genügt schließlich nicht.
3. Der angefochtene Beschluss ist demnach aufzuheben. Der Senat
kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil es insbesondere zur
Frage hinreichender Erwerbsbemühungen des Antragsgegners, die das Ober-landesgericht bislang offengelassen hat, weiterer tatrichterlicher Feststellungen
bedarf. Die Sache ist daher an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.
4. Für das weitere Verfahren vor dem Oberlandesgericht weist der Senat
auf Folgendes hin:
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– 8 -a) Der Beweis, dass für den Antragsgegner keine reale Erwerbsmöglic h-keit für eine Vollzeittätigkeit bestehe, wird unter den Umständen des vorliege n-den Falls – mangels gegenteiliger Erfahrungssätze – nur durch den Nachweis zu
führen sein, dass der Antragsgegner sich hinreichend um eine Erwerbstätigkeit
bemüht hat. Hierzu reicht es nicht aus, dass der Antragsgegner sich auf die ihm
vom zuständigen Jobcenter unterbreiteten Stellenangebote beworben hat (vgl.
Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 1
Rn. 782 mwN). Dass der Antragsgegner ein höheres Einkommen als das vom
Oberlandesgericht angenommene (7,30 € pro Stunde) erzielen kann, ergibt sich
schon aus seiner Beschwerdebegründung, nach welcher er bereits 2010/2011
in einem – befristeten – Vollzeitarbeitsverhältnis bei einem Zeitarbeitsunterneh-men stand, aus dem er einen Stundenlohn von 7,60 € erzielte.
Sollte dem Antragsgegner der entsprechende Nachweis nicht gelingen,
so wird bei einem für den Mindestunterhalt (auch im Hinblick auf das 2008 ge-borene weitere Kind des Antragsgegners) weiterhin unzureichenden Einkom-men zu prüfen sein, ob und inwiefern dem Antragsgegner eine zusätzliche Ne-bentätigkeit zumutbar ist (vgl. Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der
familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 2 Rn. 370 mwN). Auch wenn der Unterhalt
aufgrund eines – wegen Verletzung der Erwerbsobliegenheit – lediglich fiktiven
Einkommens festzusetzen ist, trifft den Antragsgegner eine Obliegenheit zur
Ausübung einer Nebentätigkeit im selben Umfang wie einen seine Erwerbsob-liegenheit erfüllenden Unterhaltsschuldner.
Dass die vom Antragsgegner für die Zeit ab April 2011 angestrebte Um-schulung eine Erstausbildung darstellt, die ihn für die Dauer der Ausbildung von
der Unterhaltszahlung entbinden könnte (vgl. Senatsurteil BGHZ 189, 284
= FamRZ 2011, 1041), ist schließlich nicht ersichtlich.
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– 9 -b) Sollte dem Antragsgegner im Hinblick auf das für ihn erzielbare Er-werbseinkommen der Nachweis unzureichender Leistungsfähigkeit gelingen, so
trifft allerdings die Auffassung des Oberlandesgerichts zu, dass die Zurechnung
eines (fiktiven) Einkommens, das dem Antragsgegner neben dem – unterstell-ten – Leistungsbezug gemäß dem Sozialgesetzbuch II anrechnungsfrei zu be-lassen wäre, seine unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit nicht erhöhen kann.
aa) Der Senat hat in der Zwischenzeit entschieden, dass der Bezug ei-nes (Erwerbs-)Einkommens neben einer bedürftigkeitsabhängigen Sozialleis-tung für sich genommen zwar noch nicht ausschließt, dass das (Erwerbs -)Ein-kommen für den Unterhalt zur Verfügung stehen kann. Vielmehr kann der Un-terhaltspflichtige unter Umständen auch dann unt erhaltsrechtlich leistungsfähig
sein, wenn er seinen unterhaltsrechtlichen Selbstbehalt aus Sozialleistungen
bestreiten und ein den Selbstbehalt übersteigendes Nebeneinkommen für den
Unterhalt einsetzen kann (Senatsbeschluss vom 19. Juni 2013 – XII ZB 39/11 -FamRZ 2013, 1378 Rn. 22; vgl. Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der fami-lienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 1 Rn. 111 ff. mwN).
Davon kann im vorliegenden Fall aber nicht ausgegangen werden. Die
Rechtsbeschwerde hat insoweit nicht aufgezeigt, dass dem Antragsgegner bei
Zurechnung eines (fiktiven) Einkommens mehr als der notwendige Selbstbehalt
nach der Düsseldorfer Tabelle und den Leitlinien der Oberlandesgerichte
(in diesem Fall Zwischenbetrag zwischen Erwerbstätigen- und Nichterwerbstä-tigenselbstbehalt) zur Verfügung stünde, so dass er für den Unterhalt teilweise
leistungsfähig sein könnte (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juni 2013
– XII ZB 39/11 – FamRZ 2013, 1378 Rn. 23).
bb) Zutreffend hat das Oberlandesgericht die Leistungsfähigkeit des An-tragsgegners auch nicht aus einer möglichen Titulierung des Kindesunterhalts
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– 10 -hergeleitet. Die angefochtene Entscheidung entspricht der zwischenzeitlich er-gangenen Senatsrechtsprechung.
Danach erhöht sich durch die sozialrechtliche Berücksichtigung titulierter
Unterhaltspflichten bei einem Antrag des Unterhaltspflichtigen auf Leistungen
der Grundsicherung für Arbeitsuchende dessen unterhaltsrechtliche Leistungs-fähigkeit nicht (Senatsbeschluss vom 19. Juni 2013 – XII ZB 39/11 – FamRZ
2013, 1378 Rn. 27). Dies gilt nicht nur für erstmalig zu titulierende Unterhalts-ansprüche, sondern auch für bereits bestehende Unterhaltstitel, die im Abände-rungsverfahren an veränderte Verhältnisse anzupassen sind (Senatsbeschluss
vom 19. Juni 2013 – XII ZB 39/11 – FamRZ 2013, 1378 Rn. 31).
Dose Klinkhammer Günter
Nedden-Boeger Botur
Vorinstanzen:
AG Marburg, Entscheidung vom 04.11.2010 – 71 F 1011/10 UK –
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 23.02.2011 – 2 UF 414/10 –
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